Cinco meses após a vigência da Lei que tornou o rol da ANS uma lista exemplificativa e não taxativa de procedimentos de cobertura obrigatória dos planos de saúde, a situação do consumidor pouco mudou na prática, mas ainda assim, a Lei foi de sumária importância para impedir que os planos de saúde, a ANS e até mesmo o STJ privassem o paciente de ter acesso a tratamentos não previstos nesse rol.

A rol da ANS, maior causa da judicialização entre as negativas de cobertura de tratamentos médicos pelos planos de saúde, é alvo de uma intensa batalha entre operadoras de saúde e consumidores e tem sido discutido enfaticamente nas esferas administrativa, judicial e legislativa.

O imbróglio, entretanto, parece não estar próximo de uma solução definitiva e nenhuma das partes dá sinal de que irá ceder.

O que é o Rol da ANS?

O rol da ANS é a lista de procedimentos de cobertura obrigatória dos planos de saúde, instituído pela Lei n. 9.656/98 – a Lei dos Planos de Saúde – ainda em 1998, tendo a ANS sido incumbida de criar essa lista e atualizá-la periodicamente.

Essa atualização periódica é feita pela ANS levando em consideração, principalmente, a eficácia, efetividade e segurança do procedimento, bem como o impacto financeiro que a inclusão do novo procedimento irá causar para as operadoras de saúde.

E, embora a comprovação de eficácia, efetividade e segurança do procedimento devesse ser o critério mais importante, na prática, é o impacto financeiro para as operadoras de saúde que determina se o procedimento vai ou não ser incluído no rol.

Não é por outro motivo que muitos procedimentos comprovadamente eficazes e já utilizados frequentemente pela medicina no Brasil, tiveram que esperar mais de uma década para serem incluídos no rol pela ANS, ensejando, a cada ano e espera, o aumento da judicialização pela cobertura desse procedimento.

O que as operadoras de saúde defendem: O Rol é taxativo

As empresas de planos de saúde entendem que somente estão obrigadas a cobrir os procedimentos previstos no rol da ANS e de acordo com as diretrizes de utilização (DUT) também elencadas nesse rol. Para essas empresas, o rol é, então, taxativo.

Diretrizes de utilização são as especificações fornecidas pela ANS que determinam quando um procedimento listado no rol deve ou não ser coberto pelo plano de saúde. Idade mínima, por exemplo, pode ser uma diretriz de utilização.

E o que os consumidores defendem: O Rol é exemplificativo

Para os consumidores, o rol é uma lista mínima de procedimentos de cobertura obrigatória, que não exclui a cobertura de outros procedimentos ainda não adicionados a esse rol quando se tratar de tratamentos comprovadamente eficazes e praticados pela medicina no Brasil e no mundo. Nesse entendimento, o rol é exemplificativo.

Quem tem razão?

A cobertura ou não de procedimentos não incluídos no rol ou que não atendam as diretrizes de utilização da ANS só pode ser determinada por força de Lei e a Lei dos planos de saúde nunca dispôs expressamente que o rol é taxativo.

Se existir um único procedimento para tratar uma determinada doença e esse procedimento não estiver previsto no rol da ANS, é dever de a operadora disponibilizar esse tratamento por força do que determina o caput do artigo 10º da Lei n. 9.656, que estabelece que é obrigatória a cobertura para o tratamento de todas as doenças listadas na Classificação Internacional de Doenças da Organização Mundial de Saúde (artigo 10°, caput).

E o mesmo artigo 10º da Lei 9.656/98 ainda estabelece uma lista de itens e procedimentos que estão excluídos da cobertura do plano de saúde, tais como tratamentos experimentais, inseminação artificial, procedimentos estéticos sem finalidade reparadora, entre outros, mas não há menção à exclusão de cobertura de procedimentos não incluídos no rol da ANS.

Se tem algo que é efetivamente taxativo na Lei dos planos de sáude, é essa lista de exclusões de cobertura prevista no artigo 10º. Se a Lei não incluiu nessa lista a exclusão de procedimentos não previstos no rol da ANS, não pode a cobertura ser negada apenas por esse motivo.

Portanto, se for comprovado que o procedimento não é experimental, que foi prescrito por um médico e, principalmente, que não há outra terapia que possa substituir a indicação médica, deve, então, ser coberto pelo plano de saúde, ainda que não conste do rol da ANS.

E o que diz o Poder Judiciário?

Na hipótese de a Lei não prever a obrigatoriedade dessa cobertura ou de haver interpretação dúbia a respeito da letra da Lei, a decisão cabe ao Poder Judiciário que, desde o início de vigência da Lei n. 9.656/1998, teve entendimento maciçamente dominante de que o rol da ANS era exemplificativo.

Em junho de 2022, entretanto, tudo mudou. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o rol, a partir daquele momento, era taxativo. E fez isso sob o efeito dos chamados recursos repetitivos, o que obriga todos os magistrados das instâncias inferiores a julgarem de acordo com a tese firmada pelo STJ a respeito desse tema.

A tese do STJ previu casos excepcionais que poderiam ter cobertura mesmo sem constar do rol da ANS, mas a situação ficou muito mais difícil para os pacientes que precisam desses tratamentos e a judicialização era inevitável, já que as alternativas eram a de pagar pelo tratamento – quase sempre inviável – ou a de simplesmente não tratar a doença.

O Congresso Nacional, entretanto, não admitiu essa mudança súbita e sem pretexto do entendimento do STJ a respeito do rol da ANS e agiu rapidamente para aprovou a Lei n. 14.454 em setembro de 2022.

Essa Lei estabelece que o rol da ANS é exemplificativo e que procedimentos que não estão previstos nesse rol devem ser autorizados pelas operadoras de saúde quando forem prescritos por médico ou dentista, desde que tenham comprovação de eficácia ou já estejam aprovados por órgãos de renome internacional de outros países.

E como ficou na prática?

Ficou como era antes de o STJ decidir que o rol era taxativo, ou seja, as operadoras continuam a não cumprir a Lei, autorizando apenas procedimentos expressamente previstos no rol e a ANS continua a não intervir para defender os consumidores sob a alegação de que a Lei não lhe atribuiu essa incumbência.

A solução também continua como era antes. Os pacientes que tiverem o seu tratamento negado pelo plano de saúde sob a alegação de não constar do rol da ANS, vão precisar requerer a cobertura via judicial, por meio de pedidos de liminar.

A diferença, porém, é que a chance de sucesso da demanda judicial, que tinha passado a ser difícil após a mudança de entendimento do STJ, voltou a ser positiva para o lado do consumidor, que pode amparar seu pedido na Lei.

Além disso, por ser a Lei 14.454/22 posterior a tese formulada pelo STJ, não estão mais os juízes obrigados a decidir de acordo com essa tese do STJ, voltando a prevalecer o princípio do livre convencimento do juiz.

*Por Rodrigo Araújo, advogado especializado na área de saúde e sócio-diretor da Araujo&Jonhsson Advogados Associados.